Para compensar la dificultad de acreditar que una diferencia de trato se debe a un motivo étnico o racial, a nivel jurisprudencial los órganos internacionales de derechos humanos han establecido el reparto de la carga de la prueba, la utilización de la prueba indiciaria y la declaración de la víctima, de modo que si aunada a su declaración, el reclamante puede acreditar la existencia de unos hechos de los que pueda presumirse la existencia de una discriminación, corresponderá al autor la carga de la prueba de su inexistencia.
Cabe indicar que este desplazamiento de la carga de la prueba resulta especialmente útil en las reclamaciones de discriminación indirecta, en las que es necesario acreditar que una determinada disposición o práctica tiene un efecto desproporcionado sobre un determinado grupo. Para establecer la presunción de la existencia de discriminación indirecta, el reclamante puede tener que basarse en datos estadísticos que muestran pautas generales de trato diferente.
Aunque la persona que formula una reclamación es quien, normalmente, debe convencer al órgano decisor de la existencia de una discriminación, puede resultar especialmente difícil demostrar que el trato diferente recibido se debe a una determinada característica étnica o racial, debido a que el motivo subyacente a la diferencia de trato solo está en la mente de su autor. Por ello, las reclamaciones por discriminación suelen basarse en inferencias objetivas relacionadas con la disposición o práctica en cuestión. Dicho de otro modo, hay que convencer al tribunal de que la única explicación razonable de la diferencia de trato es la característica étnica o racial de la víctima. Este principio es de aplicación tanto en los casos de discriminación directa como indirecta.
De manera que la prueba por discriminación étnica y racial puede resultar de la coexistencia de inferencias suficientemente fuertes, claras y concordantes vinculados a la especificidad de los hechos.
Al respecto deben tenerse en cuenta que la regla de la inversión de la carga de la prueba no se aplica en los asuntos penales contra los autores de delitos motivados por prejuicios raciales, debido, a la presunción de inocencia, a que la demostración de la responsabilidad penal exige un nivel superior de prueba y a la dificultad de exigir al autor que demuestre que no tenía motivaciones racistas, algo completamente subjetivo.
El supuesto autor puede destruir la presunción de dos modos: demostrando que el reclamante no se encuentra en situación similar o comparable o que la diferencia de trato no se basa en el motivo étnico o racial, sino en otras diferencias objetivas.
Si el autor no puede destruir la presunción, tendrá que aportar una causa justificativa de la diferencia de trato y demostrar que se trata de una medida objetivamente justificada y proporcional.
Ahora bien, algunas circunstancias de hecho que suelen concurrir en los casos de discriminación, como la existencia de prejuicios o la intención de discriminar, no son en la práctica relevantes para superar la prueba jurídica de la discriminación. Lo que debe demostrarse en los asuntos de discriminación es, simplemente, la existencia de un trato diferente basado en un motivo prohibido y no justificado. No es necesario demostrar, en cambio, los diversos factores accesorios que rodean las situaciones de discriminación.
En primer lugar, no es preciso demostrar que el autor actúa motivado por prejuicios y, por tanto, que tiene concepciones "racistas" o "sexistas" para demostrar la existencia de discriminación por razón de raza o de género. En general, la ley no puede regular las actitudes, que son puramente interiores a las personas, sino únicamente los actos a través de los cuales estas pueden manifestarse.
En segundo lugar, no es necesario demostrar que la disposición o práctica en cuestión tiene por finalidad producir un trato diferente. Es decir, aunque una autoridad pública o un particular desarrolle una práctica bien intencionada o de buena fe, esta constituirá discriminación si produce como efecto una desventaja para un grupo determinado.
En el asunto contra la República Checa, anteriormente analizado, el Gobierno alegó que el sistema de escuelas "especiales" tenía por objeto favorecer la educación de los niños gitanos, ayudándoles a superar las dificultades lingüísticas y la falta de educación preescolar, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró irrelevante que la política en cuestión estuviera dirigida o no a los niños gitanos. Para demostrar la discriminación era necesario acreditar que estos habían resultado desproporcionada y negativamente afectados respecto a la mayoría de la población, no que hubiera existido una intención de discriminar.
Los datos estadísticos pueden desempeñar un papel importante para ayudar a un reclamante a establecer una presunción de discriminación, especialmente en el caso de la discriminación indirecta, dado que en estos supuestos las disposiciones o prácticas en cuestión son neutras, en apariencia. En este caso, es necesario centrarse en los efectos de las disposiciones o prácticas para determinar si resultan desproporcionadamente desfavorables para determinados grupos de personas, respecto a otras en situación similar. La aportación de datos estadísticos opera conjuntamente con la inversión de la carga de la prueba: si los datos muestran, por ejemplo, que las personas afrodescendientes resultan particularmente desfavorecidas, corresponderá a la parte demandada ofrecer una explicación alternativa de estas cifras.
En síntesis, si de las alegaciones de la parte actora se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
- Prueba documental: cualquier tipo de documento que pruebe total o parcialmente el hecho.
- Prueba testimonial: testigos que declaren en favor del hecho por demostrar.
- Prueba pericial: profesionales expertos en el tema sociólogos, antropólogos y especialistas en derechos humanos que se puedan referir a aspectos tales como los patrones discriminatorios en la ley, en la práctica y en el inconsciente colectivo.
- Otra prueba: cuadros de estadísticas o estudios sociales, libros o estudios que traten el tema de racismo en el país, vídeos o documentales sobre racismo, estudios sobre las formas de discriminación étnica y racial en determinado contexto, libros tesis e investigaciones sociológicas antropológicas y jurídicas sobre la composición étnica del país, documentos sobre identificación de patrones históricos y culturales de racismo, xenofobia, discriminación racial y otras formas de intolerancia, informes sobre la situación de los derechos humanos en el país, emitidos por organismos internacionales u organizaciones de la sociedad civil, informes de visitas de Relatores Especiales de Naciones Unidas o de la Comisión Interamericana, informes de la Relatoría para la Eliminación Racial e informes de derechos humanos de oficinas de Ombudsperson1.
En cuanto a los datos estadísticos cabe aclarar que corresponderá determinar en cada caso, si los estadísticos aportados, unidos a otras pruebas y al conocimiento judicial, nos permiten configurar el panorama indiciario determinante de la inversión de la carga de la prueba. De manera que los datos estadísticos son válidos si se refieren a un número suficiente de individuos no constituyen la manifestación de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos.