La discriminación étnica y racial alude a características fenotipos, color, linaje, a costumbres tradiciones, religión, lengua origen nacional o pertenencia a una comunidad étnica, que son elementos intrínsecamente vinculados a la definición de raza o de etnia, y así se les considerará en esta guía.
Del mismo modo, en el artículo 1º de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, se define la discriminación racial con la inclusión de las características de "raza, color, linaje u origen nacional o étnico".
En el mismo sentido, para explicar los conceptos de raza y etnia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha dictaminado que la lengua, la religión, la nacionalidad y la cultura pueden ser factores indisociables de la raza.
En el asunto Timishev contra Rusia del 13 de diciembre de 2005 dirimido por Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en donde a un demandante de origen checheno no se le permitió pasar por un puesto de control, ya que los agentes habían recibido instrucciones de denegar el acceso a los ciudadanos de tal origen, dicho Tribunal ofreció la explicación que sigue:
"La etnia y la raza son conceptos relacionados que se solapan. Mientras que el concepto de raza parte de la idea de la clasificación biológica de los seres humanos en subespecies con arreglo a rasgos morfológicos como el color de la piel o las características faciales, la etnia tiene su origen en la idea de los grupos sociales marcados por la nacionalidad, la afiliación tribal, la fe religiosa, la lengua compartida o los orígenes y antecedentes culturales y tradicionales comunes." (TEDH, Timishev contra Rusia, n.º 55762/00 y 55974/00, 13 de diciembre de 2005, párrafo 55).
Al respecto cabe indicar que otras condiciones como las que atañen al origen social pueden estar relacionadas con la posición adquirida por nacimiento en una determinada comunidad étnica, lo cual debe analizarse en cada caso.
El artículo 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial define la discriminación racial como:
“[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Existirá discriminación directa cuando una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que haya sido o vaya a ser tratada otra persona en situación comparable, debido a una característica concreta asociada a la etnia o raza.
Sea que la discriminación racial directa es:
- Todo trato diferenciado basado en motivos raciales y étnicos dentro de los que se encuentran: el color, la ascendencia, la nacionalidad, la lengua o la religión, entre otros.
- Que tenga por objeto (fin) o resultado (efecto) anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de acceso a los derechos humanos y libertades fundamentales, sea que se trata de un trato injusto que repercute: en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública, sea que se materializa en las relaciones sociales, en el acceso a los diversos bienes y servicios y en el ejercicio de derechos.
Por tanto, existe discriminación racial directa cuando por motivos de origen racial o étnico, una persona es tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya ser tratada otra en situación comparable.
Debe haber un nexo causal entre un trato menos favorable y los motivos étnico-raciales.
Para detectarla se debe analizar si el trato menos favorable se debe a consideraciones raciales o étnicas, las siguientes preguntas nos ayudaran a determinar si se sucede un caso de discriminación étnica y racial.
¿Ese trato está asociado a esa condición étnica o racial?
¿Hubiera recibido la persona un trato diverso si hubiera tenido distinto color, origen nacional o etnia?
Un ejemplo de discriminación racial directa se dilucido en el asunto Aziz contra Chipre, dirimido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el 2004 , donde el reclamante denunciaba haber sido privado del derecho de voto por su origen étnico turco.
La ley de Chipre solo permitía a los turcos votar por candidatos de sus respectivas comunidades étnicas en las elecciones parlamentarias. No obstante, debido a un proceso de ocupación la gran mayoría de la comunidad turca había abandonado el territorio y su participación en el parlamento se había suspendido, por lo que ya no había listas de candidatos a quienes el reclamante pudiera votar.
En este caso, el Gobierno alegó que la imposibilidad de votar se debía al hecho de que no hubiera candidatos disponibles, no obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el estrecho vínculo entre las normas electorales y la pertenencia a la comunidad turca, unido a la falta de ajuste de aquellas a la nueva situación por parte del Gobierno, convertía el caso en un supuesto de discriminación directa por razón del origen étnico (TEDH, Aziz contra Chipre, n.º 69949/01, 22 de junio de 2004).
El núcleo de la discriminación directa es la diferencia de trato sufrida por una persona. Por lo tanto, el primer elemento de la discriminación directa es la prueba del trato menos favorable, que puede resultar relativamente fácil de identificar, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la discriminación indirecta, donde suelen requerirse datos estadísticos (véase lo expuesto más adelante).
Algunos ejemplos son: denegar la entrada en restaurantes y tiendas; percepción de menores pensiones o remuneraciones; abusos verbales y violencia; denegación de paso en un control; exclusión de determinadas profesiones; exclusión del sistema educativo general entre otros.
La existencia de discriminación requiere un trato menos favorable respecto a otra persona que se halle en situación similar, es decir, una persona que se halle en circunstancias sustancialmente iguales y cuya principal diferencia de trato respecto a la otra persona sea un motivo étnico o racial.
Una situación que aclara este punto es la dilucidada en el asunto Moustaquim contra Bélgica, n.º 12313/86, del 18 de febrero de 1991, donde un ciudadano marroquí condenado por varios delitos y pendiente, por ello, de deportación, alegó que esta última medida suponía un trato discriminatorio. La persona alegó discriminación por razón de nacionalidad, señalando que los belgas no sufrían la deportación al ser condenados por la comisión de delitos. El TEDH consideró que el reclamante no se hallaba en situación similar a los ciudadanos belgas, pues con arreglo al Convención Europea de Derechos Humanos un Estado no puede expulsar a sus propios ciudadanos, por lo que su deportación no constituía un trato discriminatorio.
El articulo 1º, inciso 2, de la Convención Interamericana contra el Racismo la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia define la discriminación indirecta como se sigue:
“Discriminación racial indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico basado en los motivos establecidos en el artículo 1.1, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.”
Una discriminación indirecta es una disposición, criterio o práctica que afecta de modo sustancialmente más perjudicial a un grupo, en comparación con otras personas en situación similar, a menos que esa afectación se encuentre justificada por una finalidad legitima.
Con esta definición la Convención Interamericana va un paso más allá del establecido en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación Racial, dado que no se limita a prohibir la discriminación directa sino que sanciona la discriminación indirecta.
En el caso de la discriminación indirecta, nos encontramos ante una medida que no hace referencia a criterios raciales y étnicos y que es aplicable indistintamente a todas las personas (es neutra) pero que, perjudica en la práctica a un mayor número de personas de un color, linaje, origen nacional o étnico, en suma la discriminación indirecta alude al resultado y no a la finalidad de discriminar.
Los ejemplos clásicos de discriminación indirecta son las disposiciones que tienen como resultado una afectación al ejercicio de un derecho humano, por ejemplo, las afectaciones a una atención sanitaria efectiva a personas indígenas o afrodescendientes debido a que hablan una lengua diversa a la de la mayoría de la población, la cual es utilizada para brindar los servicios de salud. Lo mismo puede decirse del acceso a la justicia y de procesos legales en ausencia de traductores en inglés criollo limonense o en las lenguas bribri o cabécar en el caso del Estado Costarricense.
Por tanto, aquellas medidas que supediten el acceso de determinados bienes y servicios a la condición de hablar español, perjudicarán por lo general a personas pertenecientes a un pueblo indígena y podrán ser por tanto consideradas discriminatorias, si no están justificadas.
Justamente para solucionar este tipo de situaciones se desarrolla paulatinamente el concepto de discriminación indirecta. Cabe indicar que este concepto es tributario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que consideran que si determinada medida afecta esencialmente a un número mayor de personas pertenecientes a determinada etnia sin que esto pueda ser justificado objetivamente, estaremos ante una discriminación indirecta.
De manera que, no es necesario probar un trato menos favorable debido a determinada condición étnica y racial, sino sus efectos adversos sobre el grupo étnica y racialmente diverso.
Tampoco se debe probar ningún elemento subjetivo (la finalidad de discriminar) pues se trata en la práctica de medidas aparentemente neutrales susceptibles de ser consideradas discriminatorias no por su finalidad sino por sus resultados.
Ahora bien, para determinar si, por ejemplo, una disposición perjudica a un porcentaje mayor de personas de un color, origen nacional, linaje o etnia es necesario:
- Establecer grupos de comparación lo suficientemente grandes como para descartar la posibilidad de que los datos sean expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y,
- Determinar que por la naturaleza del asunto la disposición, criterio o practica puede producir una mayor afectación a determinado grupo.
Habría que agregar por tanto, que no basta con que la medida, criterio o practica persiga una finalidad legítima sino que además, los medios escogidos para la realización de dicha finalidad son necesarios y adecuados y no causan un impacto desmedido a determinado grupo dadas sus especificidades étnicas y culturales.
Por ejemplo, cabría indicar que una disposición que solo reconozca derechos a los cónyuges unidos por el matrimonio civil afectará especialmente a las uniones de personas de etnias que se acoplan o unen de acuerdo a una forma ritual diversa a la del matrimonio civil.
Respecto de este último aspecto, es importante destacar aquí lo que ha apuntado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en el asunto O’Flynn contra The Adjudication Officer (TJCE, sentencia de 23 de mayo de 1996, as. C-237/94, rec. 1996, p. I 2617) respecto del concepto de discriminación por razón de la nacionalidad.
En este asunto Sr. O’Flynn, de nacionalidad irlandesa, solicitó, a raíz del fallecimiento de un hijo suyo, el pago de los gastos del funeral, previsto en las Social Fund Regulations 1987. El Adjudication Officer denegó al Sr. O’Flynn dicho pago porque su hijo no había sido enterrado en el Reino Unido. La norma aplicable supedita la concesión de la prestación a la condición de que el entierro o incineración del muerto tuviese lugar en el Reino Unido. O’Flynn interpuso recurso contra la denegación por considerar que el requisito territorial era indirectamente discriminatorio en perjuicio de trabajadores emigrantes. El Tribunal de Justicia consideró que dicha norma suponía una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad y que no era necesario probar que la disposición controvertida estaba afectando, en la práctica, a un porcentaje considerablemente más importante de trabajadores emigrantes, sino que bastaba con comprobar que dicha disposición podía producir tal efecto dado su impacto desmedido sobre personas migrantes, más allá de la cantidad de afectaciones sucedidas (sentencia del TJCE, 23 de mayo 1996, apartado 21).
Otro ejemplo se plantea en Eslovenia, en un asunto relativo a un empleador que daba a los empleados comidas que incluían, con frecuencia, productos derivados de carne y grasa de cerdo.
En el caso en cuestión, un empleado musulmán solicitó una dieta mensual alternativa para comprar su propia comida, que el empleador solo concedía a los empleados que pudieran acreditar la necesidad de regímenes alimenticios diferentes por razones médicas.
Este fue reconocido como un caso de discriminación indirecta, pues una práctica aparentemente neutra tenía una repercusión intrínsecamente negativa para los musulmanes, que no pueden comer carne de cerdo.
En las circunstancias de este caso se consideró que no era necesario aportar datos estadísticos de que la disposición afectaba negativamente a los musulmanes, pues resulta fácilmente observable que estos no pueden comer carne de cerdo por referencia a sus prácticas religiosas (Defensor del Principio de Igualdad –Eslovenia–, decisión n.º UEM-0921-1/2008-3, 28 de agosto de 2008).
Ahora bien, para que se cumpla el supuesto de hecho de la discriminación indirecta debe concurrir un elemento negativo, que consiste en que la medida en cuestión no esté justificada. Una medida, que perjudica a un porcentaje mayor de personas de determinado origen racial o étnico no podrá ser considerada discriminatoria si persigue una finalidad legítima.
Para que pueda considerarse cumplida la condición de que la medida no tenga nada que ver con una discriminación, no bastará con probar que existen otras razones que han motivado la decisión, sino que debe quedar garantizado que las finalidades alegadas no son en el fondo meras excusas que encubren una finalidad de discriminar y que no son meras justificaciones a posteriori, que no aportan ninguna información relevante sobre la posible condición discriminatoria de la medida.
La discriminación indirecta se manifiesta de forma sutil y mediada, se reconoce por sus resultados y no por su trato menos favorable debido a consideraciones étnicas o raciales. No obstante tiene efectos concretos en la calidad de vida de las personas discriminadas.
En síntesis, la discriminación indirecta: es la que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutra es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH), toma como referencia el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos y la define como:
“… la existencia de normas, acciones, medidas políticas y prácticas, que aun parezcan neutrales y un alcance no diferenciado, produzcan resultados negativos o discriminatorios contra cierta categoría de personas, aun cuando no se pueda probar la intención discriminatoria al grupo afectado: el derecho internacional de los derechos humanos no solo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aun cuando no se pueda probar la intención discriminatoria. […] y que aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación… produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables” (caso Nadege Dorzema y otros versus República Dominicana, concepto de discriminación indirecta, párrafos 234-235).
Otro ejemplo clásico es el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un asunto contra la República Checa, n.º 57325/00, del 13 de noviembre de 2007.
En este caso se empleaban una serie de pruebas para determinar la inteligencia y la idoneidad de los alumnos con el fin de decidir si debían ser apartados de la educación general y adscritos a escuelas especiales, diseñadas para personas con discapacidades intelectuales u otras dificultades de aprendizaje.
En ese asunto se determinó que aunque se aplicó la misma prueba a todos los alumnos considerados susceptibles de adscripción a las escuelas especiales, en realidad había sido diseñada basándose en la población general checa, de modo que los estudiantes gitanos tenían intrínsecamente mayor probabilidad de obtener malos resultados, como efectivamente ocurrió, con la consecuencia de que entre 80% y 90% se educaron fuera del sistema educativo general, por lo que se trataba de un caso de discriminación indirecta.
En cuanto a la discriminación indirecta no es el trato lo que difiere, sino sus efectos que afectan de distinto modo a personas con características diferentes. Como se puede apreciar en los casos citados sobre discriminación indirecta, el motivo por el que se aprecia la discriminación es la aplicación de la misma disposición a todas las personas sin tener en cuenta diferencias sustanciales.
Para corregir y evitar este tipo de situaciones, se deben tomar medidas para ajustar disposiciones y prácticas con el fin de tener en cuenta estas diferencias.
Con estas medidas especiales o acciones afirmativas, los gobiernos pueden asegurar la igualdad sustantiva, es decir, la igualdad en el disfrute de las oportunidades de acceder a los beneficios disponibles en la sociedad, en lugar de la mera igualdad formal.
En este caso las estadísticas, estudios y peritajes son indispensables como medio de prueba.
Para justificar la diferencia de trato debe acreditarse:
- que la disposición o práctica en cuestión persigue una finalidad legítima;
- que los medios empleados para la consecución de esta finalidad (es decir, las medidas generadoras de la diferencia de trato) son proporcionados y necesarios.
El racismo estructural son todos los factores, valores y prácticas que colaboran con la reproducción de ideas que coloca a las personas no blancas en las posiciones de menor prestigio y autoridad, y en las profesiones menos remuneradas.
Obedece a un racismo de costumbre, automático: irreflexivo, naturalizado, culturalmente establecido y que no llega a ser reconocido o explicitado como atribución específica de valor diferenciado a personas de grupos raciales o étnicos. Es la acción silenciosa y más dañina de la discriminación que niega los derechos ciudadanos a grupos sociales históricamente marginados y racializados
Ahora, si bien es cierto que la desigualdad social es un fenómeno universal, puede decirse que hay discriminación estructural hacia una colectividad cuando las posiciones consideradas como bajas o inferiores se mantienen durante generaciones o siglos y esto es considerado como “normal”, como ha sucedido en Costa Rica con los pueblos indígenas y las personas afrodescendientes.
Esto significa no solamente que los afrodescendientes e indígenas tienen menor acceso a las instituciones sociales y económicas de desarrollo y bienestar, sino también que cuando lo tienen, los resultados para ellos son inferiores al resto de la población.
De acuerdo con la información disponible, de manera sistemática, las personas indígenas, afrodescendientes y migrantes habitan en las zonas más pobres y con menor infraestructura, asimismo, enfrentan serios inconvenientes para obtener una vivienda y acceder a empleos dignos.
Según datos para la Política Nacional Libre de Racismo, la escolaridad promedio nacional alcanza los 8,7 años, mientras que en la población afrodescendiente es de 7,9 años de estudio. Cerca de 25% de la población afrodescendiente habita en vivienda alquilada y 3,4% en viviendas en precario, porcentajes que superan la tendencia a nivel nacional, a lo que se suma que 48% de las viviendas que habitan se encuentran en mal estado o regular. Además, la población afrodescendiente, en condiciones de hacinamiento representa 13% y, también, supera el porcentaje nacional.
Por su parte la población indígena es la que presenta una mayor brecha de alfabetismo en español, que alcanza 5,3% para llegar al promedio nacional y 8% para lograr que toda la población indígena se encuentre alfabetizada. A diferencia de los demás grupos poblacionales, las mujeres indígenas enfrentan una brecha mayor de alfabetismo.
La escolaridad promedio nacional alcanza los 8,7 años, mientras que en la población indígena llega a 6,9 años de estudio.
Se observa que la población indígena es la que tiene un nivel más bajo de aseguramiento directo en el trabajo asalariado y los mayores niveles de aseguramiento por el Estado, lo que evidencia las condiciones de pobreza en las que viven. 33,7% seguido por la población afrodescendiente con una representación del 8,3%.
En cuanto a la ocupación, la población indígena es la que tiene un menor nivel de ocupación, lo que se vincula con las limitadas fuentes de empleo e ingresos que existen, en especial, en los territorios indígenas. La brecha con respecto al resto del país es del 6%.
En cuanto a las necesidades insatisfechas la situación más crítica es la que vive la población indígena que supera en un 27% el porcentaje nacional.
En el caso de las viviendas en mal estado la mayoría son habitadas por la población indígena en un 17,8% mientras que a nivel nacional dicho porcentaje es de 8,5%.
En este sentido, estas poblaciones enfrentan importantes obstáculos, en relación con el ejercicio y la garantía de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Asimismo, la subrepresentación y escasa participación de estas poblaciones en la esfera política, pública y judicial demuestran impedimentos para acceder a las estructuras del poder y tomar parte activa en el diseño de políticas públicas, orientadas a mejorar su situación.
Algunas formas de discriminación estructural se manifiestan en:
- Los nuevos dogmas. Ya no se sostiene que los “negros” son vagos pero sí que los “blancos” son ambiciosos, no se expresa que los “indígenas” sean tontos pero sí que los blancos están más y mejor preparados.
- La conformidad con las nuevas normas sin internalización completa. Esto es la aceptación teórica de principios de inclusión pero la oposición practica para implementarla, evidenciada en el resentimiento hacia las concesiones particulares hechas a las minorías, como la política de cuotas en los empleos o las becas en educación, expresada en las consideraciones de que las minorías reciben del Estado un trato preferente y tienen un mayor acceso.
- Las concepciones raciales del éxito, manifestadas en la convicción de que si los negros, los indígenas y los migrantes no mejoran su situación es porque no trabajan duro o la creencia de que sus condiciones socioeconómicas no se deben a ninguna limitación estructural ni a falta de oportunidades sino al escaso esfuerzo, sentido del ahorro y capacidades propias.
La discriminación étnica y racial es un trato injusto que se manifiesta tanto por personas como por instituciones.
La discriminación institucional es aquella que se enmarca actuaciones institucionales que en la práctica posibilitan la permanencia de relaciones de supremacía y un ejercicio de derechos diferenciado para unos y otros grupos.
La discriminación institucional es uno de los factores que fijan el racismo estructural. Alude a las prácticas institucionales que llevan a la reproducción de las desventajas de la población no-blanca.
Los datos sobre indicadores sociales, dificultades y carencias de la población afrodescendiente e indígena en Costa Rica antes mencionados demuestran una relación entre la discriminación étnica y racial, el acceso a bienes y servicios y el ejercicio de derechos.
Para un grupo pueden tener como efecto de la marginación; para una nación, pueden significar un impedimento para superar la pobreza, al mismo tiempo que inciden negativamente en la efectividad de las instituciones democráticas, un ejemplo clásico de este tipo de discriminación en Costa Rica es la omisión de los aportes de la población afrodescendiente en la historia oficial enseñada en los libros de texto escolares.